O Mal-estar da Violência e o Bem Jurídico: um olhar sobre a diversificação e a evitação penal.

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Por: Davi Uruçu Rego

No percurso do processo evolutivo do poder punitivo ecoa a incessante luta pelo reconhecimento do homem enquanto pessoa dotada de autonomia moral, cujo rastro sangrento não permite olvidar de seu custo à humanidade.

De certo, o poder punitivo ceifou muito mais vidas que todas as guerras e é capaz de ferir a sensibilidade atual mais profundamente que o próprio fenômeno da guerra, sobretudo se se entender que esta, em geral, não supera a frieza, a premeditação e a racionalização que caracterizam as crueldades e as aberrações registradas ao longo de sua história.

Em seus quadrantes, é possível rememorar Damiens e a sua condenação ocorrida, em 2 de março de 1757, na praça de Grève (Paris-França).

Nessa data, sob a acusação de ter cometido parricídio, foi puxado e desmembrado por quatro cavalos, cortaram-lhe os nervos, retalharam-lhe as juntas e todos esses fragmentos de membros e de corpo foram consumidos pelo fogo, reduzidos a cinzas e suas cinzas lançadas ao vento.

É inconteste que a cerimônia da pena e o espetáculo da execução pública, traziam consigo uma mensagem visual carregada de significado e, portanto, destinada a dissuadir todos aqueles que pudessem se tornar um criminoso.

Ocorre que, paulatinamente, os princípios de justiça dominantes no Antigo Regime passaram a ceder espaço à temática da certeza da punição e do maior número de culpados.

E essa ruptura decorreu, sobretudo, da necessidade de refrear as consequências advindas dos adensamentos populacionais na sociedade no início do século XVIII e que encontrava na punição massiva uma solução moralizadora plausível.

Assim, a expiação que tripudiava sobre o corpo é sucedida por uma reprimenda que atua profundamente sobre a vontade, as disposições, a alma.

A pena toma como objeto a perda de um bem, de um direito e, sem mutilar o corpo, priva, impõe obrigações, suprime a liberdade, definha a vida.

Desta forma, a mecânica da punição alterou a rotação de suas engrenagens para torná-la a parte mais velada desse processo, deixando o campo da percepção visual cotidiana para fazer morada na consciência abstrata do citadino. E, assim, a certeza de ser punido é que deve desviar o homem do crime.

A execução da pena vai se tornando um autômato, um mecanismo administrativo que desonera a justiça e que relega esse mal-estar a um exercício burocrático.

Assim, o contrato social, a ideia de ordem social racional fundada no livre arbítrio e a necessidade de se esforçar pela paz e de saber se privar promovem uma guinada azimutal no poder de punir, agora contido nas mãos da abstração jurídica que é o Estado.

A sociedade, até então estática e com valores protegidos bem delimitados (v.g. a vida, a liberdade, a propriedade, etc.) ganha novos contornos, dinâmica e fluidez.

Os riscos difundem-se, o local cede ao global e a multiplicação de bens jurídicos protegidos pelo direito penal delineia a imagem da sociedade contemporânea.

A essa altura, o poder punitivo já consolidou o carisma de seu discurso e as promessas das funções da pena são replicadas e difundidas para conferir soluções aparentes aos mais diversos âmbitos da sociedade.

Assim, o direito penal, conquanto não seja a única trincheira de batalha destinada à pacificação social, é aquela cuja racionalidade penal moderna finca suas raízes e projeta sua frondosa sombra.

É preciso um contraponto, um horizonte que ofereça como resposta ao conflito social soluções distintas, soluções que se distanciem da lógica punitiva do sistema de justiça criminal hodierno, porquanto a lógica em exercício enfraquece a força intimidatória que este possui.

 Aliás, diga-se: a lógica punitiva em curso, de aplicação desmensurada, só lhe agrega os qualificativos de simbólico, seletivo e estigmatizante.

Há, portanto, uma luta a ser travada.

Uma luta que imponha uma onda renovatória – uma contramarcha na tendência criminalizadora – que promova uma forma distinta de gerir conflitos, vez que a violência, a irracionalidade, do sistema penal é inerente ao seu próprio funcionamento, à sua lógica.

Nesse ponto, pelo menos, dois caminhos distintos se apresentam.

De um lado, a diversificação penal; e, de outro, a evitação penal, infligindo a pena privativa de liberdade somente àquelas condutas que violem bens jurídicos cuja dignidade constitucional exija essa reprimenda.

A diferença entre os caminhos apresentados é sintomática, já que a diversificação penal incide na tipologia, modalidade, de pena, enquanto que a evitação penal restringe o âmbito de atuação do direito penal.

São exemplos de justiça penal negociada: 1) possibilidade de querelante e querelado se reconciliarem, em audiência destinada para tal fim; 2) acordo de não persecução penal; 3) conciliação com composição civil de danos; 4) transação penal; 5) suspensão condicional do processo; 6) delação ou colaboração premiada; e, 7) acordo de leniência.

Com isso se quer dizer que a evitação penal redireciona a atuação do poder punitivo àqueles casos mais graves, cuja importância do bem jurídico afetado enseja a necessidade de aplicação de pena privativa de liberdade.

Do contrário, caberá às demais forças que compõe o sistema jurídico (v.g. direito civil, direito administrativo, etc.) promover a pacificação social do conflito, pois não é coerente que a imposição de penas alternativas, ou ainda de multas, represente a ultima ratio da disciplina social.

Assim sendo, para entender a evitação penal aqui apresentada, é preciso olhar a temática a partir da perspectiva do Direito Constitucional Penal e, logicamente, da ideia de Constituição Penal, mormente na posição que defende ser o Direito Penal o instrumento que tem como objeto específico a defesa do âmago do Direito.

A decorrência lógica do exposto é que, enquanto a diversificação penal mantém o direito penal inflacionado, propondo a incidência de penas diversas da privativa de liberdade, a evitação penal, quando fundada na essencialidade do bem jurídico penal constitucional, proporciona uma descriminalização ampla e um consequente aumento de credibilidade do poder punitivo estatal, vez que será capaz de cumprir suas finalidades essenciais.

Importante ressaltar que ambos convergem no entendimento, segundo o qual, o critério de dignidade constitucional atribuído a determinado bem jurídico para sua proteção penal, repousa na condição que este representa em relação aos interesses vitais para a coletividade.

Isto posto, segundo se entende, anda de mãos dadas com a evitação penal a percepção de que somente determinados bens jurídicos, em um espectro bem limitado, devem ser elevados à categoria de constitucionalmente autorizados a serem defendidos pelo Direito Penal, estando tal limitação pautada na exigência de que é necessário para sua defesa, exclusivamente, a pena privativa de liberdade. 

Para o autor referenciado, a atual tendência de pulverização do Direito Penal, em todos os campos dos fenômenos sociais, com a total impossibilidade de sua efetivação e, portanto, ausência de eficácia, está a enfraquecer todas as possibilidades, em nível concreto e simbólico, de concretização de seu objetivo, que é a defesa da ordem jurídica.

Por essa via, conclui-se, que, paralelamente à necessidade de se refrear o processo contínuo de inflação legislativa em matéria penal, é fundamental trazer para o centro do debate a importância de se apresentar um critério objetivo para a realização da tarefa de escolha dos bens jurídicos merecedores de proteção penal, já que é nesse momento que são inseridas deformidades no direito penal contemporâneo.

Alfim, e a partir da referida demarcação, passarão a ser protegidos os bens jurídicos que constitucionalmente reflitam as liberdades essenciais, que formam e são a razão de existir do Estado de Direito democrático; para que, finalmente, seja possível implementar um direito penal minimamente eficaz e, desta forma, se mantenha em vigor a ordem jurídica tão necessária à concreção das promessas desse ente abstrato representativo da multiplicidade e heterogeneidade de vontades que o constituem.

Para a autora referenciada, a expressão “conceito material de crime” acaba por conformar a ideia, segundo a qual, em um Estado de Direito democrático devem existir limites constitucionais à eleição de certas condutas como criminosas, a fim de que a vontade de maiorias conjunturais ou, ainda, o exercício do poder político-ideológico não se sobreponha a esses limites.


REFERÊNCIAS:

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