Por: Ana Dino Figueiredo
A reforma trabalhista introduziu na Consolidação das Leis do Trabalho –CLT o artigo 394-A, que previa o afastamento das gestantes das atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durasse a gestação. Entretanto, se a insalubridade fosse em graus médio ou mínimo, o afastamento das gestantes só ocorreria quando apresentado atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, recomendando o afastamento durante a gestação.
Quanto às lactantes, o normativo previa o afastamento das atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentado atestado de saúde, emitido por médico de sua confiança, recomendando o afastamento durante a lactação.
Parte da redação original desse dispositivo foi declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal – STF no primeiro semestre de 2019, no bojo da ADI 5938, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, de forma que o afastamento das gestantes e lactantes do trabalho se tornou imperativo, independentemente do grau de insalubridade no ambiente laboral, sendo inexigível a apresentação de atestado de saúde recomendando o afastamento.
O texto hoje vigente do art. 394-A da CLT é o seguinte:
“Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:
I – atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação;
II – atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, durante a gestação;
III – atividades consideradas insalubres em qualquer grau, durante a lactação.
§ 1o (VETADO)
§ 2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço.
§ 3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento”.
À luz do dispositivo legal em vigor, caso a trabalhadora exerça suas atividades em local insalubre e venha a engravidar, deve, assim que comunicado o fato à empresa, passar a laborar em lugar totalmente salubre, situação que deverá perdurar durante toda a gravidez e a lactação por até seis meses após o parto (período estabelecido pelo art. 396 da CLT).
A pergunta que se coloca é: o que fazer se, em razão da natureza do trabalho ou do perfil da empresa, não for possível que a gestante ou a lactante labore em local
isento de insalubridade?
Nesse caso, a gestação é considerada de risco e a trabalhadora deve ser afastada, enquanto durar a gestação, e também durante a lactação (por até seis meses
após o parto), com o recebimento de salário-maternidade, sem ônus final para o empregador.
Explica-se: nos termos da Solução de Consulta nº 287, de 14.10.2019, emitida pela Receita Federal (SC COSIT nº 287/2019), “segundo a previsão legal objeto do artigo 394-A, e § 3º, da CLT, ao contribuinte é permitido o direito à dedução integral do salário-maternidade, durante todo o período de afastamento, quando proveniente da impossibilidade de a gestante ou lactante, afastada em face de atividades consideradas insalubres, e esta não possa exercer suas atividades em local salubre na empresa, restando caracterizada a hipótese como gravidez de risco”.
Tratando-se de trabalhadora de empresa terceirizada, a SC COSIT nº 287/2019 dispõe que “a empregadora precisa comprovar a impossibilidade de exercício de função em ambiente salubre de seu(s) estabelecimento(s) ou de outra contratante de seus serviços de terceirização e não somente no estabelecimento da empresa onde a gestante estava alocada”.
Ou seja, não sendo possível o trabalho da gestante ou da lactante em local salubre, deverá permanecer afastada percebendo salário-maternidade (sem prejuízo da
sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade) durante todo o período de afastamento, correspondente ao tempo da gestação e aos primeiros seis meses de lactação.
Ainda que o empregador arque diretamente com o salário-maternidade, esse ônus, ao final, será do INSS, em razão da compensação dos valores pagos a esse título, que deverá ser feita mensalmente no conjunto dos recolhimentos previdenciários realizados pela empresa.
A Confederação Nacional de Saúde – CNSaúde (à qual se vincula o Sindicato dos Estabelecimento Prestadores de Serviços de saúde em São Luís – SINDHOSP/SL, presidido pelo Dr. Pedro Wanderley de Aragão), questionou o INSS sobre a aplicação do artigo 394-A da CLT e da SC COSIT nº 287/2019 (por meio do Ofício nº 239, de 12.09.2019), obtendo como resposta, em janeiro de 2020, a reiteração de que a obrigação pelo pagamento do salário-maternidade durante o afastamento da trabalhadora previsto nos citados normativos é do empregador, que deve realizar a compensação quando do recolhimento das demais obrigações previdenciárias da empresa (cf. Despacho da Diretoria de Benefícios no Processo nº 35000.002617/2019- 62).
A questão, portanto, está regulamentada tanto na CLT quanto pela Receita Federal, tendo sido objeto de pronunciamento do Supremo Tribunal Federal (na ADI 5938) e do INSS (no Processo nº 35000.002617/2019-62), o que confere segurança jurídica aos empregadores face à solução legalmente aplicável em caso de inexistência de local salubre onde as trabalhadoras gestantes e lactantes possam exercer suas atividades.
